Publicado en línea por Cambridge University Press:  14 de noviembre de 2025

2.Se reconsidera la nacionalidad de los buques en respuesta a la flota en la sombra

Los debates sobre la nacionalidad de los buques no son nuevos. Las cuestiones jurídicas internacionales relativas a la nacionalidad de los buques surgieron por primera vez en la década de 1890, cuando se aceptó ampliamente que los Estados tenían libertad para fijar las condiciones para otorgar su nacionalidad a los buques.Nota ^A medida que los armadores comenzaron a registrar sus buques en el extranjero con mayor frecuencia, el Institut de Droit International (IDI) identificó cuestiones jurídicas emergentes relativas al derecho aplicable en las relaciones privadas y la caracterización de los buques como buques mercantes enemigos en tiempos de guerra.Nota Para abordar estas dificultades, la IDI propuso unificar los requisitos de registro en todos los Estados, de modo que los buques que enarbolen el pabellón de un Estado sean propiedad de un nacional de ese Estado y estén controlados por él ^.Nota ^{Esta propuesta no} tuvo impacto inmediato en la ley que rige la nacionalidad de los buques.

Tras la Segunda Guerra Mundial, pequeños Estados con registros abiertos, como Panamá, Liberia y Honduras, se popularizaron como países con bandera de navegación. Sus impuestos más bajos y regímenes regulatorios más flexibles resultaron atractivos para los armadores, pero generaron preocupación, en particular entre los sindicatos, ya que dichos registros comprometían el control efectivo de dichos buques, especialmente en lo que respecta a la seguridad de la navegación y las condiciones laborales.Nota ²⁶

Habiendo iniciado su labor sobre el derecho del mar en 1949, la Comisión de Derecho Internacional (CDI) de las Naciones Unidas (ONU) incluyó esta cuestión en sus Artículos de 1956 relativos al Derecho del Mar (Artículos de 1956).Nota ²⁷ Si bien la CDI reconoció que los Estados tenían libertad para fijar las condiciones para conceder su nacionalidad a los buques, introdujo el requisito de un "vínculo genuino" entre un buque y el Estado del pabellón, destinado a garantizar el ejercicio efectivo de la jurisdicción y el control.Nota ²⁸ Este requisito se trasladó a la Convención sobre Alta Mar (HSC) en el artículo 5Nota ²⁹ y posteriormente en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM) en el artículo 91(1), que dispone que “debe existir un vínculo genuino”.Nota ³⁰

La dificultad residió en que el «vínculo genuino» no se definió, ni en su significado ni en las consecuencias de su incumplimiento. Tras la IDI, un intento común de definirlo exigió que la mayoría de la propiedad efectiva de un buque recayera en entidades domiciliadas en el Estado del pabellón.Nota ³¹ La premisa subyacente era que, sin el cumplimiento de esta condición, el Estado del pabellón no podría cumplir con su obligación de ejercer un control efectivo. Sin embargo, la práctica de los Estados en materia de requisitos de registro resultó tan diversa que la CDI prefirió no definirla.Nota ³² Los Artículos de 1956 sí mencionaron que este requisito era "a los efectos del reconocimiento del carácter nacional del buque por otros Estados".Nota ³³ Sin embargo, este último extracto fue descartado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1958, que adoptó el HSC.Nota ³⁴

En Saiga (No 2) , el ITLOS descartó que el requisito del "vínculo genuino" estableciera criterios para impugnar la validez del registro.Nota ³⁵ En ese caso, Guinea se opuso a la admisibilidad de la demanda presentada por San Vicente y las Granadinas (SVG) porque «Guinea no estaba obligada a reconocer la nacionalidad vicenciana del M/V Saiga [respecto del cual se presentó el caso] en ausencia de un vínculo genuino entre este buque y el solicitante».Nota ³⁶ Guinea argumentó que no existía un vínculo genuino porque SVG no ejercía jurisdicción sobre el propietario ni el operador del buque M/V Saiga y, por lo tanto, no podía cumplir con sus obligaciones como Estado del pabellón.Nota ³⁷

El ITLOS rechazó esta objeción, sosteniendo que el Artículo 91 de la UNCLOS mantenía el requisito del vínculo genuino sólo para asegurar la implementación efectiva de los deberes del Estado del pabellón.Nota ³⁸ no establecer criterios mediante los cuales otros Estados pudieran impugnar el registro. El ITLOS señaló que el artículo 5 del Código de la Seguridad NacionalNota ³⁹ había abandonado la redacción propuesta por la CDI que vinculaba el requisito del vínculo genuino al reconocimiento de la nacionalidad por otros Estados y había tratado el artículo 94(6) de la CNUDM,Nota ⁴⁰ , que abarca la notificación al Estado del pabellón de sospechas de control ineficaz, como único remedio para dicho control.Nota ⁴¹

Una sentencia contraria podría haber impuesto graves consecuencias al sector naviero, con más del 70 por ciento de la flota mercante mundial en toneladas de peso muerto registrada en registros abiertos.Nota ⁴² También habría sido conceptualmente erróneo: la capacidad de un Estado del pabellón para cumplir con sus obligaciones no se refleja necesariamente en los vínculos entre dicho Estado y el armador u operador. Liberia y las Islas Marshall, por ejemplo, son registros abiertos respetados a pesar de sus limitados recursos internos.Nota ⁴³

Esto se debe en parte a que no existe una definición de lo que debería ser la "capacidad". Hace 70 años, un amplio alcance consular, puertos marítimos y recursos navales solían considerarse esenciales para un control efectivo.Nota ^{En el mundo hiperconectado actual, los registros de buques responsables pueden depender, por ejemplo, de unas pocas oficinas en centros globales, sociedades de} clasificación acreditadas (entidades no gubernamentales que inspeccionan periódicamente el cumplimiento de los buques con, entre otras, las regulaciones marítimas internacionales), la cooperación con otros Estados y en entornos multilaterales, y la facultad de simplemente dar de baja a buques deficientes. Si se gestionan adecuadamente, estos mecanismos pueden garantizar un control eficaz incluso de las flotas de propiedad extranjera, y los Estados pequeños pueden establecer registros para obtener ingresos manteniendo al mismo tiempo una buena reputación. Por lo tanto, el enfoque en la capacidad ha perdido fuerza.

El debate debería, en cambio, centrarse en la voluntad de los Estados del pabellón de ejercer un control efectivo. El desafío entonces es determinar cuánta voluntad es suficiente y cómo puede demostrarse. Aquí, la descripción de Lloyd's List de los FOD considerada en la Sección 1 es útil, ya que denota un Estado del pabellón que intenta conscientemente permitir la operación de la flota oscura. En este caso, conceptualmente, existe una clara falta de voluntad del Estado del pabellón de controlar eficazmente sus buques que amenazan el orden público en el mar, aunque la cuestión de la evidencia permanece y se aborda en la Sección 4. Esto puede contrastarse con los malos FOC o "banderas de incumplimiento", siendo estos últimos los más tradicionalmente utilizados en el contexto pesquero. Estos conceptos son más neutrales, generalmente se utilizan para describir a los Estados del pabellón descuidados, y el presente autor no hace ninguna afirmación conceptual sobre su voluntad de ejercer un control efectivo sobre sus buques.

El papel de las empresas privadas contribuye a esta dinámica. Si bien algunas han gestionado con éxito registros responsables, como en Liberia y las Islas Marshall, su participación en la flota fantasma ha sido destacada.Nota ^{La proliferación de dichos} registros refleja las oportunidades comerciales que se crean cuando las principales banderas cancelan el registro de buques oscuros.Nota ^{En los últimos tres años, se han registrado con frecuencia y en masa buques oscuros} en ciertos registros, lo que es imposible pasar por alto y somete al Estado del pabellón en cuestión a un mayor escrutinio.Nota ^{Desde esta} perspectiva, los registros que atraen a los buques oscuros no son meramente descuidados: en gran medida, su funcionamiento ha girado deliberadamente en torno a la flota en la sombra.

El registro gabonés ofrece un ejemplo claro. En 2018, autorizó a Intershipping Services, con sede en los Emiratos Árabes Unidos, a operar sus registros.Nota ^{En 2024} , el registro gabonés se había convertido en el registro de más rápido crecimiento en tonelaje debido a la flota oscura.Nota ⁴⁹ A pesar de un intenso escrutinio, incluida la sanción de Intershipping por parte de la Unión Europea (UE) y el Reino Unido (RU) en julio de 2025,Nota ⁵⁰ Su funcionamiento parece no haber sufrido cambios al momento de redactar este informe. Por el contrario, Comoras, también vinculada a la flota en la sombra, retiró la autoridad a los operadores privados, y el gobierno centralizó la emisión de todos los certificados.Nota ⁵¹

Si bien se podría argumentar que las BDC con bajo rendimiento también se muestran renuentes a ejercer un control efectivo, el fenómeno de las flotas fantasma lleva esta renuencia a otro nivel. Estos registros no solo incumplen las normas internacionales, sino que también habilitan una flota que socava abiertamente el orden marítimo basado en normas. Esto plantea cuestiones jurídicas que Saiga (n.º 2) ni el enfoque tradicional en la capacidad no pueden abordar adecuadamente. Para resolver estas cuestiones, es necesario revisar la justificación para otorgar la nacionalidad a los buques y la correspondiente asignación de jurisdicción exclusiva al Estado del pabellón.

3.La nacionalidad de los buques y el mantenimiento del orden público en el mar

Dado que la alta mar no está sujeta a apropiación por ningún Estado,Nota ⁵² El concepto de jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón, como corolario de la nacionalidad del buque, se estableció tempranamente como un medio para mantener el orden público en el mar.Nota ⁵³ Inicialmente, esto permitió tanto la libertad de navegación del Estado del pabellón como una garantía para los demás Estados de que los buques del Estado en cuestión no están fuera de la ley.Nota ⁵⁴ Esta garantía está hoy consagrada en el artículo 94(1) de la Convención, que exige que los Estados ejerzan efectivamente su jurisdicción y control sobre sus buques,Nota ⁵⁵ por ejemplo, abordando los agravios cometidos a bordo de sus buques.

Vincular esta obligación a los requisitos de nacionalidad en virtud del derecho internacional, incluido el requisito del vínculo genuino como condición de registro, fue una medida innovadora adoptada en la década de 1950 por el Relator Especial de la CDI, François.Nota ⁵⁶ En la Conferencia sobre el Derecho del Mar de 1958 (Conferencia de 1958), el profesor Gilbert Gidel explicó:

Esta interpretación fue ampliamente compartida. Por ejemplo, Westlake afirmó que «con tales condiciones [para el registro, como la nacionalidad de los armadores] el derecho internacional no tiene relevancia», pero subrayó que «basta con que, por las razones que sean, un Estado acepte la autoridad y la responsabilidad que se derivan de la nacionalidad del buque».Nota ⁵⁸

Centrándose en la obligación de "control" en medio del debate sobre las BDC, Meyers trazó un paralelo entre la jurisdicción del Estado del pabellón y la soberanía territorial,Nota ^59, citando el razonamiento del árbitro Max Huber en el laudo de la Isla de Palmas : «La soberanía territorial… implica el derecho exclusivo a exhibir las actividades de un Estado. Este derecho tiene como corolario un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de otros Estados».Nota ⁶⁰ De manera similar, Meyers observó que la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón tiene como corolario el deber de ejercer un control efectivo sobre los buques que enarbolan su pabellón para mantener el orden público en el mar.Nota ⁶¹

La lógica subyacente es clara: si un Estado desea impedir que terceros Estados ejerzan su jurisdicción, ya sea en tierra o en el mar, debe proteger los derechos de dichos Estados dentro de su jurisdicción exclusiva. Un Estado que no puede o no quiere proteger estos derechos no puede arrogarse el derecho de impedir que terceros Estados protejan los suyos.Nota ^{Este razonamiento es mucho} más poderoso en el mar que en la tierra, porque el primero es compartido mientras que el segundo está bajo la soberanía territorial de un Estado.

Esta analogía imperfecta, pero pertinente, entre la soberanía territorial y la jurisdicción del Estado del pabellón fue pasada por alto por la CDI. En cambio, François sugirió comparar la nacionalidad de los buques con la de las personas.Nota ^63, lo cual no constituye una comparación adecuada. Las cuestiones relativas a la nacionalidad de las personas en aquella época, como la doble nacionalidad (conflictos positivos de las leyes nacionales de nacionalidad) y el riesgo de apatridia (conflictos negativos), no plantean los mismos desafíos en el derecho del mar.

Más importante aún, los barcos no son “nacionales” de un Estado en el sentido de que lo son las personas jurídicas y naturales; se consideran propiedad y carecen de personalidad jurídica.Nota ⁶⁴ Esta distinción ha sido subrayada por numerosos académicos, especialmente Meyers, quien abogó por reemplazar “nacionalidad” por “asignación”.Nota ⁶⁵ Este término refleja con mayor precisión cómo se asigna la jurisdicción al Estado del pabellón, lo que le permite ejercer la libertad de navegación y el control sobre sus buques. El derecho del mar asigna autoridad a los Estados en el mar teniendo en cuenta, entre otras cosas, consideraciones espaciales.

En este sentido, la alta mar requiere una ficción jurídica especial: el binomio de la nacionalidad del buque y la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre dicho buque. Antes de la década de 1950, y por una minoría académica, esta ficción jurídica se explicaba mediante la teoría del «territorio flotante», según la cual los buques se consideraban parte del territorio del Estado del pabellón. La mejor perspectiva es que la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón sobre sus buques no necesita justificarse por esta teoría;Nota ^El derecho internacional simplemente asigna jurisdicción (extraterritorial) al Estado del pabellón sobre sus buques. Sin embargo, esta teoría es perspicaz porque revela la razón de ser de la nacionalidad de los buques, la asignación de autoridad, que es distinta de las cuestiones jurídicas mencionadas anteriormente relacionadas con la nacionalidad de las personas.

En este contexto, el requisito de vínculo genuino, tal como lo entendió más tarde el ITLOS (los medios y la voluntad 'para asegurar una implementación más efectiva de los deberes del Estado del pabellón')Nota ⁶⁷ ), es 'tan antiguo como el concepto de “nacionalidad de los buques”… porque sin ese requisito, este último concepto es una ficción [inútil] y el orden público en el mar es imposible'.Nota ⁶⁸ Esto revela el control efectivo que supuestamente garantiza el vínculo genuino, no como condición para el registro, sino como la razón de ser misma de la asignación de los buques a la autoridad de los Estados del pabellón.

En consecuencia, así como un Estado no puede registrar un buque que ya posee la nacionalidad de otro Estado —pues el orden público en el mar sería imposible— Boczek y Dahm argumentan correctamente que los Estados no deberían otorgar su nacionalidad a un buque si hay motivos razonables para sospechar que el buque será utilizado para fines que violen el derecho internacional.Nota ^Desde esta perspectiva, el contenido de la responsabilidad del Estado del pabellón está dictado por las concepciones cambiantes del orden público en el mar en lo que respecta a sus buques en vista del derecho internacional aplicable.

Históricamente, el mantenimiento del orden público en el mar se refería principalmente al control de la piratería y otras formas de delincuencia.Nota La llegada de los barcos de vapor, durante la revolución industrial del siglo XIX, incrementó significativamente el tráfico marítimo, lo que generó preocupación por la seguridad de la navegación y la vida humana en el mar. Ya en 1924, Dupuis señaló que la mayor amenaza para la navegación era el peligro de abordaje, no la piratería ^.Nota ⁷¹

La popularización de las BDC desvió la atención hacia las condiciones laborales de la gente de mar, estrechamente vinculadas a la seguridad de la navegación. La legislación laboral de los Estados BDC no podía equipararse a las condiciones ni a los niveles salariales de los Estados marítimos tradicionales, como el Reino Unido.Nota ⁷² Sin embargo, al mismo tiempo esto provocó una campaña contra las BOC por parte de los sindicatos,Nota ⁷³ y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptaron una serie de instrumentos relativos a los derechos laborales de la gente de mar.Nota ⁷⁴ Más tarde, la OMI adoptó un enfoque similar: no se opuso directamente a las BDC, sino que aumentó sus responsabilidades y mejoró los mecanismos de cumplimiento, como el control por el Estado rector del puerto.

Al mismo tiempo, la CDI evitó limitarse a la obligación del Estado del pabellón de prevenir y reprimir los crímenes cometidos en sus buques, estipulando también obligaciones relativas a la "seguridad en el mar".Nota ^{Desde el incidente del Titanic en 1912} , ha habido una preocupación entre los Estados y en la industria naviera por unificar las "reglas marítimas de navegación", incluido el uso de señales, el mantenimiento de las comunicaciones y la prevención de colisiones.Nota ⁷⁶ En este contexto, la preocupación por las BDC impulsó el desarrollo en la CDI de lo que ahora se conoce en la CNUDM como reglas de referencia a las reglas y estándares internacionales generalmente aceptados,Nota ⁷⁷ Un excelente ejemplo de ello es el artículo 94(5) de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. En virtud de esta disposición, los Estados del pabellón deberán cumplir las reglas y normas necesarias para garantizar la seguridad en el mar.Nota ⁷⁸

Las décadas siguientes presenciaron el auge de la normativa marítima internacional, que abarca no solo la seguridad de la navegación y las normas laborales, sino también la protección del medio ambiente, la seguridad marítima y portuaria, la formación de la gente de mar y la gestión de buques. La mayoría de estas reglas, normas y prácticas se han convertido en parte integral de la CONVEMAR, trascendiendo las obligaciones del Estado del pabellón establecidas en el Artículo 94, que se refieren principalmente a la seguridad de la navegación.Nota ⁷⁹ Por ejemplo, el artículo 217 sobre la jurisdicción y las obligaciones de ejecución del Estado del pabellón respecto de la contaminación procedente de buques se elaboró como "parte de la respuesta a las críticas de larga data al régimen de jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón, en particular con respecto a la aplicación laxa por parte de los llamados Estados de "pabellones de conveniencia"".Nota ⁸⁰

Si bien la Convención sigue abordando las preocupaciones tradicionales en materia de criminalidad (por ejemplo, en los artículos 99, 100, 108, 109, 110 y 114),Nota ⁸¹ El papel fundamental del Estado del pabellón en el mantenimiento del orden público en el mar hoy en día es observar las normas marítimas internacionales, como lo confirmó ITLOS en el caso M/V Virginia G. Nota⁸² Por lo tanto, dada la centralidad de las regulaciones marítimas internacionales en el orden público contemporáneo en el mar, aunque los "evasores de sanciones" han explotado anteriormente las BDC,Nota ⁸³ El caso de la flota en la sombra rusa (y también iraní y venezolana) es particularmente alarmante, sobre todo porque está compuesta en gran parte por petroleros —enormes riesgos ambientales flotantes— que representan aproximadamente el 17 por ciento de la flota petrolera mundial.Nota ⁸⁴ De hecho, la violación por parte de la flota sombra de varios instrumentos marítimos internacionales fue explicada en detalle por la Asamblea de la OMI en la Resolución A.1192(3).Nota ⁸⁵

En este sentido, cabe destacar que las sanciones impuestas por la UE, el Reino Unido o los Estados Unidos (EE. UU.) a un buque, su propietario u operador, no implican necesariamente que un buque se considere un buque oculto, según la definición de la Resolución A.1192(3). Si bien se reconoce que las sanciones contribuyen a la creación de flotas ocultas, no constituyen la preocupación inmediata del derecho del mar. En cambio, su preocupación inmediata reside en el papel de los Estados de abanderamiento que supuestamente albergan a petroleros pertenecientes a la flota oculta.

Como se ha demostrado en esta sección, cuando un Estado otorga su pabellón a buques, debe aceptarlos y asumir la responsabilidad por ellos, en particular porque sus actividades afectan al orden público marítimo y a los derechos de terceros Estados. Sin embargo, ¿qué ocurre si el Estado del pabellón elude esta responsabilidad? ¿Pueden los terceros Estados limitarse a denunciar públicamente o pueden ir más allá?

4.El no reconocimiento de la bandera como respuesta a la falta de voluntad del Estado del pabellón de ejercer jurisdicción y control efectivos

Este artículo sostiene que el no reconocimiento de la bandera puede ser una alternativa legal si la evidencia fáctica demuestra claramente que el Estado del pabellón es un FOD, y por lo tanto no está dispuesto a controlar sus buques para mantener el orden público en el mar.

Como se señala en la Sección 2 , en Saiga (No 2) , el ITLOS examinó "si la ausencia de un vínculo genuino entre un Estado del pabellón y un buque da derecho a otro Estado a negarse a reconocer la nacionalidad del buque".Nota ⁸⁶ El Tribunal afirmó que el artículo 91(1) de la Convención no proporcionaba una respuesta,Nota ^87, que solo exige que «exista un vínculo genuino». El Tribunal se refirió entonces al artículo 29 de los Artículos de 1956, que estipulaba que «[n]o obstante, a efectos del reconocimiento del carácter nacional del buque por otros Estados, debe existir un vínculo genuino entre el Estado y el buque».Nota ⁸⁸ Es significativo que, en opinión del Tribunal, el HSC no incluyó la primera cláusula del artículo 29 ('no obstante... por otros Estados') en el artículo 5(1), una elección replicada en el artículo 91(1) de la CNUDM.Nota ⁸⁹

En consecuencia, una interpretación a contrario sugiere que si bien se preservó el requisito del vínculo genuino, "no se adoptó la propuesta de que la existencia de un vínculo genuino debería ser una base para el reconocimiento de la nacionalidad".Nota ⁹⁰ En apoyo de esta opinión, el ITLOS interpretó el artículo 94(6) de la CNUDM en el sentido de que, en los casos en que el Estado del pabellón ejerce un control ineficaz, la única acción legal disponible para terceros Estados es informar del asunto al Estado del pabellón.Nota ⁹¹

El Tribunal concluyó que el requisito del vínculo genuino no "establece criterios con referencia a los cuales otros Estados puedan impugnar la validez del registro de buques en un Estado del pabellón" y que "no hay base jurídica para la reclamación de Guinea de que puede negarse a reconocer el derecho del Saiga a enarbolar el pabellón de San Vicente y las Granadinas sobre la base de que no existe un vínculo genuino".Nota ⁹²

Estas conclusiones merecen una consideración cuidadosa por dos razones fundamentales. En primer lugar, el TIDM parece combinar dos conceptos distintos: el no reconocimiento del pabellón y la impugnación de la validez internacional del registro de un buque. En segundo lugar, la historia de la redacción del artículo 5 del CSA sugiere que su interpretación a contrario no es en absoluto necesaria.

En cuanto a la primera razón, el derecho a denegar el reconocimiento se refiere a la fuerza probatoria de los actos unilaterales de los Estados frente a otros Estados. Puede equipararse a la denegación de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón. No se trata de una impugnación de la validez internacional del registro ni de las concesiones de nacionalidad y del derecho a enarbolar el pabellón de un Estado que suelen derivarse de ello, todos ellos mencionados en el artículo 91(1) de la CNUDM.Nota ⁹³ En el contexto de la flota fantasma, un ejemplo más claro de registro inválido es el de las banderas falsas, ya que carecen de la intención del Estado del pabellón de registrar y otorgar su nacionalidad a un buque. En estos casos, los registros (falsos) son nulos, independientemente del desconocimiento por parte de otros Estados.

Esta confusión se deriva en parte del propio enfoque de la CDI, que promovió el vínculo genuino como condición para la matriculación de un buque, al tiempo que vinculaba su incumplimiento con la facultad de otros Estados de denegar el reconocimiento de la nacionalidad de un buque. Como se señala en la Sección 3 , esto representó una innovación: el derecho del mar nunca antes había impuesto condiciones sustantivas para la matriculación y, en palabras de Fitzmaurice, «el principio correcto para el reconocimiento de la nacionalidad era el del control efectivo».Nota ⁹⁴

El vínculo genuino, como condición de registro, fue concebido así como un recurso práctico para abordar la cuestión más fundamental del control efectivo.Nota ⁹⁵ Sin embargo, al definirse en función de la nacionalidad de los armadores u operadores, resultó ser un indicador poco fiable de la existencia real de un control efectivo. Al no definirse y dejarse de lado el concepto de vínculo genuino como medio para asegurar un control efectivo, si un Estado del pabellón se muestra manifiestamente reticente a ejercer dicho control, cabe asumir razonablemente que no existe tal control. No es necesario evaluar si existe un vínculo genuino, sea cual sea su significado. Si no se muestra dispuesto a ejercerlo, el Estado del pabellón no puede ejercer su jurisdicción exclusiva frente a terceros Estados.

Entre los precedentes históricos importantes que respaldan la perspectiva de Fitzmaurice se encuentra un ejemplo temprano de Gran Bretaña, que en 1826 emitió una Orden del Consejo que autorizaba la incautación de buques mercantes armados con bandera griega debido a la falta de control efectivo de Grecia sobre su flota mercante. La Orden establecía que «Su Majestad ha solicitado en vano la prevención de estos atropellos a las personas que ejercen los poderes del Gobierno en Grecia, quienes, por muy dispuestos que estén , son incapaces de reprimir eficazmente tales excesos».Nota ⁹⁶

Otro ejemplo ilustrativo es el de Suiza. Durante mucho tiempo, Suiza no quiso establecer un registro de buques ni otros Estados lo reconocieron. En 1854, por ejemplo, Francia declaró que no reconocía el derecho suizo a tener una bandera marítima porque su situación geográfica no le permitía controlar ni proteger sus buques.Nota ^Finalmente , se entendió que, aunque Suiza no tenía salida al mar, era capaz de controlar los buques marítimos y, en 1919, se reconocieron las banderas de los Estados sin salida al mar.Nota ⁹⁸

Riphagen ofreció una explicación más detallada en la Conferencia de 1958: "La regla de que los buques en alta mar en general tenían inmunidad frente a la jurisdicción de cualquier Estado que no fuera el Estado del pabellón sólo podía justificarse por la jurisdicción efectiva del Estado del pabellón sobre esos buques".Nota ⁹⁹ Por lo tanto, haciendo hincapié en el doble propósito de la nacionalidad de los buques, la mera matriculación no garantiza el reconocimiento perpetuo de la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón por otros Estados. Para que la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón se ejerza frente a terceros Estados, un buque debe ostentar su nacionalidad y estar bajo su control efectivo, o, al menos, no debe estar tan claramente fuera del control efectivo del Estado del pabellón.

De no ser así, la nacionalidad de un buque sería una ficción prácticamente inútil. Así, aunque la concesión de la nacionalidad a los buques por parte de un Estado del pabellón podría ser perfecta y tener validez internacional, terceros Estados tienen derecho a denegar la jurisdicción exclusiva del Estado del pabellón ante la falta de control efectivo sobre sus buques, especialmente cuando se trata de proteger sus propios intereses jurídicos.Nota ¹⁰⁰

Este entendimiento fue afirmado en la primera decisión judicial que abordó las consecuencias de la inexistencia de un vínculo genuino, dictada por el Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos en el caso Empresa Hondurena de Vapores, SA v Mc Leod de 1962 .Nota ¹⁰¹ Este caso no es el único en el que se ha confirmado esta interpretación. Si bien Estados con bandera de conveniencia tradicional, como Liberia y Panamá, han cuestionado la noción de un vínculo genuino basado en la nacionalidad de los armadores como condición de registro, se han presentado sistemáticamente como Estados de abanderamiento responsables. La declaración de Liberia ante la Corte Internacional de Justicia en 1960 subrayó este punto:

Hoy en día, los principales países de libre comercio, entre ellos las Islas Marshall y Liberia, parecen mantener esta postura general para diferenciarse de los países de libre comercio.Nota ¹⁰³

La segunda razón por la que las conclusiones del ITLOS sobre el no reconocimiento del pabellón merecen una cuidadosa consideración es que la interpretación a contrario en la que se basa la sentencia del ITLOS es tenue. La referencia a «[n]o obstante… por otros Estados» había sido mantenida por una mayoría significativa en la Segunda Comisión de la Conferencia de 1958, pero fue eliminada en la Plenaria dos semanas después. Podría decirse que su eliminación no se debió a la creencia de los Estados de que el no reconocimiento no estaba disponible en casos de falta de control efectivo. El Salvador propuso eliminar esta parte porque creía que «si bien la Conferencia tenía derecho a establecer ciertas condiciones generales que regían la concesión de la nacionalidad a los buques… las palabras “No obstante…”… parecían atentar contra el principio de soberanía».Nota ¹⁰⁴ Ninguna otra delegación formuló observaciones sobre la disposición en el Plenario.Nota ¹⁰⁵ El argumento de El Salvador sugiere una preocupación por las condiciones cuyo incumplimiento podría comprometer la validez internacional del registro de un buque. Esta fue una decisión cautelosa para preservar las BDC, pero no significó un rechazo al no reconocimiento en casos de control ineficaz.

La ITLOS también citó el artículo 94(6) de la CNUDM para sostener que "nada en el artículo 94 [permite] que un Estado que descubra evidencia que indique la ausencia de jurisdicción y control adecuados por parte de un Estado del pabellón sobre un buque se niegue a reconocer el derecho del buque a enarbolar el pabellón del Estado del pabellón".Nota ¹⁰⁶ Esto es correcto: según el Artículo 94(6), tras recibir un informe, el Estado del pabellón debe investigar el asunto y, de ser necesario, tomar las medidas pertinentes. Sin embargo, también es cierto que nada en esta disposición ni en su historia excluye el derecho de otros Estados a no reconocer el buque en caso de control ineficaz, como lo demuestra, por ejemplo, el incumplimiento reiterado del propio Artículo 94(6). Al promover esta disposición en la CNUDM, Francia señaló que su adición no innovaba los «principios y disposiciones del SAV» sobre la materia y que su objetivo era precisar «las obligaciones del Estado del pabellón, dado que los artículos pertinentes del SAV estaban incompletos».Nota ¹⁰⁷

Por lo tanto, en teoría, es difícil afirmar que el no reconocimiento de un pabellón extranjero sea legalmente imposible. El reto práctico reside en aportar pruebas concluyentes de que un Estado del pabellón no está dispuesto a ejercer jurisdicción y control efectivos sobre sus buques. Si bien el concepto de FOD es útil, establecer que un Estado del pabellón no está dispuesto a controlar eficazmente sus buques podría no ser tan claro en la práctica.

Antes de decidir no reconocer un pabellón extranjero y ejercer jurisdicción de ejecución sobre un buque que enarbola dicho pabellón, los Estados deben mantener un estrecho contacto con los Estados de abanderamiento que albergan a la flota encubierta, como Gabón, Mongolia y Barbados. Este contacto es necesario para obtener su consentimiento al ejercicio de jurisdicción por parte del tercer Estado, para persuadirlos de que cancelen la matrícula de buques encubiertos sospechosos o para determinar si tienen la intención consciente de albergar buques en flagrante incumplimiento del ordenamiento marítimo vigente basado en normas. Idealmente, este contacto debería incluir informes conforme al artículo 94(6) de la CNUDM.Nota ¹⁰⁸ detallando los hechos respecto de los cuales se cree que el Estado del pabellón no ha ejercido debidamente jurisdicción o control efectivo sobre sus buques.

Si bien los Estados que albergan a la flota sombra a menudo han delegado válidamente funciones de registro de buques a entidades privadas, puede ser que, hasta que se inicien los canales diplomáticos, no sean plenamente conscientes del papel que desempeñan sus registros al albergar a la flota oscura.Nota ¹⁰⁹ Naturalmente, cuando existe una autorización válida, el Estado del pabellón es responsable de las actividades de la entidad que opera su registro.Nota ¹¹⁰ Sin embargo, para demostrar de forma concluyente la falta de voluntad, se recomienda establecer contacto no solo a nivel de las administraciones marítimas, sino también a través de canales diplomáticos y de alto nivel. Esto es importante incluso cuando los órganos estatales gestionan el registro de buques, dada la frecuente desconexión entre los órganos gubernamentales de un Estado.

También se recomienda que este enfoque sea cooperativo y no confrontativo. De hecho, no es cierto que el negocio de la flota fantasma sea beneficioso para los pequeños Estados en desarrollo, ni en términos de reputación ni financieros. Por ejemplo, si bien las Islas Cook Marítimas fueron uno de los registros de más rápido crecimiento del mundo en 2024, con alrededor de 50 petroleros antiguos y de comercio ruso que se unieron solo ese año,Nota ^{El país del Pacífico} había proyectado ingresos anuales por su registro de sólo NZD 66.000.Nota ¹¹² Esta cantidad apenas cubriría los honorarios legales de cualquier demanda que pudiera interponerse en su contra, incluso en virtud de la Parte XV de la CONVEMAR. Por lo tanto, no debe asumirse que la cooperación del Estado del pabellón no será inmediata. El no reconocimiento del pabellón debe considerarse una herramienta entre muchas en la estrategia para combatir la flota fantasma.